Gironde, Landes, Drôme, Var, Corse… de nombreux départements ont été touchés cet été par de très importants feux de forêt qui ont parfois durablement affecté l’activité économique. Si relativement peu d’entreprises ont été détruites par les feux, les restrictions d’activités dans les zones concernées et la fermeture d’un certain nombre de voies de communication ont pu ralentir l’activité économique et « affecter la capacité »  de certaines entreprises à « remplir leurs obligations contractuelles dans les délais ». 

Conséquences « directes et indirectes »  des incendies

Dans une circulaire signée le 12 août,  Sébastien Lecornu demande donc aux acheteurs publics de « tenir compte de ces circonstances exceptionnelles »  et d’utiliser autant que faire se peut « les outils offerts par le droit de la commande publique »  pour limiter les conséquences de ces retards pour les entreprises attributaires des contrats. Si le Premier ministre s’adresse essentiellement aux acheteurs et autorités concédantes relevant de l’État, il demande également aux préfets de « sensibiliser »  les collectivités territoriales à cette problématique. 

Ces dérogations peuvent être accordées aux entreprises « ayant subi directement ou indirectement les conséquences des incendies »  : celles dont les locaux ont brûlé, par exemple, ou qui ont dû mettre en place un régime d’activité partielle du fait de l’évacuation des salariés ; ou encore les entreprises « dont les fournisseurs ou les sous-traitants ont été affectés par les incendies », ou qui ont par exemple été dans l’impossibilité d’effectuer des livraisons pour cause de fermeture de routes. 

Dans ce cas, les acheteurs peuvent utiliser les outils du Code de la commande publique (CCP) pour « prolonger les délais d’exécution, adapter le calendrier des prestations ou modifier certaines modalités d’exécution des contrats ».

Modification du contrat

Le Premier ministre rappelle que la réglementation permet de modifier un marché en cours d’exécution, mais à condition que cette option soit explicitement prévue au contrat, par exemple sous forme d’une clause de réexamen. Cette clause doit être « claire, précise et sans équivoque » . 

Lorsqu’une telle clause existe « et que les conditions prévues pour sa mise en œuvre sont réunies », le Premier ministre demande qu’elle soit systématiquement activée « afin de tenir compte des difficultés rencontrées par le titulaire et d'éviter que celles-ci ne compromettent la bonne réalisation des prestations ».

Dans le cas où une telle clause n’existe pas dans le contrat, l’acheteur ou l’autorité concédante peut recourir « au régime des modifications rendues nécessaires par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait prévoir ». Ce dispositif (articles R2194-5 et R3135-5 du CCP) ne doit pas modifier la nature globale du marché « et respecter la limite de 50 % du montant initial du marché ». Il ne peut être activé qu’en cas de circonstances « imprévisibles »  au moment où le contrat a été passé. 

La circulaire rappelle qu’une telle modification du contrat « repose sur l’accord des parties » , ne constitue pas un droit pour le titulaire et devra être aussi limitée que possible. 

Pénalités de retard

Il peut également être possible de renoncer à l’application des pénalités contractuelles de retard, là encore si le contrat le permet. Le droit prévoit une « procédure contradictoire » , permettant au titulaire de « présenter ses observations relatives aux difficultés rencontrées » , ce qui peut conduire l’acheteur à prendre une décision sur « l’opportunité d’appliquer les pénalités prévues ». 

Il conviendra aussi de vérifier si le manquement dans l’exécution du contrat est, ou non, « directement imputable »  au titulaire. Si le retard n’est pas imputable au titulaire, notamment du fait de « circonstances imprévisibles » , il n’est en général pas possible d’appliquer des pénalités de retard.

En tout état de cause, conclut le Premier ministre, « puisque les pénalités de retard constituent un pouvoir contractuel au bénéfice de la personne publique, il est loisible à cette dernière de renoncer à leur application » . Il est donc possible de moduler ou de renoncer aux pénalités de retard, mais c’est une décision à prendre avec la plus grande prudence. Dans certains cas, en effet, la renonciation aux pénalités peut « dans certaines hypothèses, être qualifiée d’abandon de recettes constitutif d’une libéralité prohibée »  ou d’un « avantage injustifié » . Il est donc nécessaire que de telles décisions soient « strictement encadrées » , justifiées et traçables – afin de permettre le contrôle du comptable public. 

Rappelons que l'outil permettant la modication d'un contrat en cours est l'avenant, dont Bercy founit un modèle et une notice explicative sur cette page. 

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