Alors que les prix des matières premières commencent à s’envoler et que certaines pénuries – comme celle du bitume (lire article ci-contre) – se profilent, que faire lorsqu’un contrat public a été conclu avant cette poussée inflationniste et que, par la suite, son exécution est mise en difficulté par la flambée des prix ? 

« Compte tenu de la hausse des prix de certaines matières premières résultant du conflit actuel au Moyen-Orient, susceptibles d'avoir des conséquences sur l'exécution des contrats, il apparaît aujourd'hui opportun de rappeler à nouveau aux acteurs de la commande publique les marges de manœuvre offertes par les règles applicables », explique le Premier ministre dans une circulaire publiée hier. Bien qu'elle ne s'adresse pas directement aux collectivités, celle-ci offre des repères précieux pour éclairer les nouveaux élus -  confrontés à leur première crise - sur la modification des marchés publics en cours d'exécution.

Prix révisables

Sébastien Lecornu présente ainsi aux préfets « les recommandations en matière d'exécution des contrats de la commande publique »  face à la hausse des prix et confirme l’essentiel des solutions déployées lors de la crise inflationniste débutée en 2022, après l'invasion de l'Ukraine par la Russie. Si, en principe, il n’est pas possible de modifier a posteriori un prix définitif dans un contrat public, le Conseil d’État avait autorisé, à l’époque, à y déroger sous certaines conditions.

Pour faire face aux éventuelles difficultés d'exécution des contrats de la commande publique causée par l’inflation et aux pénuries d'approvisionnement, Sébastien Lecornu rappelle d’abord « l’obligation de prévoir des prix révisables »  pour de nombreux marchés publics.

Il souligne ainsi que la rédaction des cahiers des charges doit bien intégrer des prix révisables afin de prendre en compte des « fluctuations économiques »  et des « aléas majeurs ». Notamment dans le cas d’achat de denrées alimentaires et d'énergies « lorsque les usages de la profession ne prévoient pas des prix fermes (certains contrats de fourniture de gaz et d'électricité) ».

« Pour les marchés de plus de trois mois qui nécessitent une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, la clause de révision de prix inclut au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours », indique Sébastien Lecornu qui précise que ces obligations « doivent être impérativement respectées dans les futures procédures de passation de marchés ». « Il faut en particulier veiller à retenir des fréquences et des références ou formules de révision des prix qui soient suffisamment représentatives des conditions économiques de variation des coûts des secteurs objets des prestations, notamment dans le cas des marchés de travaux allotis par corps de métier. » 

Modification de contrat

En outre, il est possible de procéder à « une modification des contrats »  dans les conditions prévues par les dispositions du Code de la commande publique, rappelle celui qui est aussi redevenu premier adjoint au maire de Vernon (Eure).

Si cela ne soulève « pas de difficultés particulières »  lorsque la modification vise, par exemple, à simplement « substituer un produit ou un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher », c’est un peu différent s’agissant d'une modification « sèche »  des clauses financières du contrat (c'est-à-dire portant exclusivement sur le prix, sur ses modalités d'évolution ou sur toute autre clause déterminant les conditions de rémunération de l'entreprise cocontractante).

« De telles modifications sont notamment possibles, soit parce qu'elles sont rendues nécessaires par des circonstances que [personne] ne pouvait prévoir, soit parce qu'elles sont d'une ampleur limitée », détaille Sébastien Lecornu, confirmant que « les conditions économiques nouvelles survenues depuis la conclusion du contrat peuvent donc justifier une renégociation des prix ou des autres clauses financières ».

Rappelant la position du Conseil d’État, le Premier ministre précise « qu'une telle modification n'est possible que si l'augmentation des dépenses exposées par l'opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ».

Par ailleurs, « il est toujours possible […] de procéder à une modification de faible montant »  dès lors que « ces modifications n'excèdent pas 10 % du montant initial du contrat pour les marchés de fournitures et de services ainsi que pour les contrats de concession, et 15 % du montant initial du contrat pour les marchés de travaux, dans la limite des seuils européens ».

Indemnités et renégociations

Cependant, si « le cocontractant »  fait face à « des pertes anormales », les parties peuvent aussi « choisir, plutôt que de modifier le contrat, de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision ».

À noter que l'indemnisation n'est « pas soumise au plafond de 50 % »  prévu par le Code de la commande publique. Reste que, pour la détermination du montant de l'indemnité, « la jurisprudence laisse traditionnellement à la charge du titulaire une partie de l'aléa variant de 5 à 25 % du montant de la perte effectivement subie, en fonction des circonstances et compte tenu des éventuels profits dégagés par l’entreprise dans le cadre du contrat en dehors de la période d'imprévision ».

En tout état de cause, l’indemnité doit, « au moins pour partie, être versée de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution ». Il est, en outre, possible de résilier le contrat « à l'amiable »  faute d'accord sur les conditions de poursuite du contrat. Par ailleurs, lorsqu'ils sont de droit privé, les contrats de la commande publique « peuvent être renégociés », note le Premier ministre.

On peut, par ailleurs, souligner que, contrairement à la circulaire de septembre 2022 (qui a été abrogée par la circulaire publiée hier), le nouveau texte ne parle plus de geler les pénalités contractuelles liées à l'exécution des contrats. À l’époque, la Première ministre, Élisabeth Borne, avait demandé explicitement aux préfets que « l'exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l'exécution des prestations aux frais et risques de l'entreprise soient suspendues tant que celle-ci [était] dans l'impossibilité de s'approvisionner dans des conditions normales ». En 2026, ce point ne fait donc plus partie des nouvelles recommandations de Sébastien Lecornu adressées aux préfets. 

On peut, enfin, rappeler que les députés du groupe Horizons ont fait adopter, au début du mois, une proposition de loi visant à simplifier la commande publique. Jugeant celle-ci trop complexe et rigide, ils proposaient de porter à 30 % le taux d'avance à verser aux PME, d'introduire une clause de non-exclusivité dans les accords-cadres et de créer un dispositif de labellisation des centrales d'achat. Le texte doit dorénavant être examiné par le Sénat.

Consulter la circulaire.
 

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