La loi Climat et résilience du 21 août 2021 prévoyait, à l’article 35, une importante évolution des règles de la commande publique, dont l’entrée en vigueur était fixée cinq ans plus tard, donc le 22 août 2026. Entre-temps, un décret du 2 mai 2022 est venu fixer les règles d’application de ces dispositions, qui sont donc à présent pleinement entrées en vigueur et que les acheteurs publics doivent comprendre. Pour les y aider, le gouvernement a mis en place un certain nombre d’outils pédagogiques.

Des objectifs environnementaux « consacrés » 

Jusqu’à présent, le seul critère permettant de décider de l’attribution d’un marché était le prix. Désormais, en application de l’article 35 de la loi Climat et résilience, ce n’est plus le cas. Cet article dispose en effet que « la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». C’est une petite révolution : comme l’explique la DAJ (Direction des affaires juridiques de Bercy) dans une fiche rédigée en 2024, « les objectifs de développement durable sont désormais consacrés au sein du titre préliminaire du Code de la commande publique au même niveau que les principes fondamentaux destinés à garantir une libre et égale concurrence entre les entreprises ». 

En plus du critère « coût », il faudra donc désormais introduire un critère basé « sur les caractéristiques environnementales de l’offre ». Par ailleurs, des clauses devront être déterminées pour préciser les conditions d’exécution du contrat en lien avec l’environnement. Pour les procédures formalisées, au-delà d’un certain seuil, des clauses devront également être ajoutées en lien avec le social et l’emploi. 

Critères d’attribution

Il est maintenant obligatoire pour les acheteurs et les autorités concédantes de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Comme le précise la DAJ : « Même si l’acheteur fait le choix de ne retenir qu’un seul critère de sélection, seul le critère du coût global intégrant nécessairement des considérations environnementales ou fondé sur le coût du cycle de vie pourra désormais être retenu ». 

Dans une fiche synthétique publiée plus récemment, la DAJ précise qu’il convient « de privilégier un critère suffisamment discriminant (et) une pondération suffisamment élevée afin de ne pas priver les critères de leur portée ». La DAJ estime que la pondération du critère portant sur la valeur environnementale de l’offre ne doit pas être inférieure à 10 %. 

La DAJ recommande de fixer des critères précis : par exemple, ce critère permettra de tenir compte de la part de produits écolabellisés proposée ou de celle de produits recyclés.

Pour aider les acheteurs à mettre en place des critères en la matière, rappelons que Bercy a ouvert un site contenant une véritable boîte à outils (achats-durables.gouv.fr). 

Clauses environnementales

Quant à la clause environnementale, elle concerne l’exécution du contrat. Qu’il s’agisse d’un contrat sans publicité ni mise en concurrence, d’une procédure adaptée ou d’une procédure formalisée, cette clause est désormais obligatoire. Par exemple, il peut s’agir d’exiger du titulaire qu’il s’engage à mettre en œuvre, lors de l’exécution du contrat, un plan de gestion des déchets. 

Pour les contrats sans publicité ni mise en concurrence, cette clause n’a pas à être formalisée par écrit si l’achat est inférieur à 25 000 euros HT. Néanmoins, précise la DAJ, « l’acheteur doit faire son possible, et donc mettre tout en œuvre, pour que les prestations commandées intègrent (les) objectifs environnementaux ». 

Clauses sociales

Enfin, dans le cas des marchés en procédure formalisée ou de contrats de concession d’une valeur supérieure aux seuils européens (216 000 euros pour les fournitures et services et 5 404 000 euros pour les travaux), en plus de la clause et du critère environnementaux, il faut obligatoirement ajouter une clause sociale – par exemple le fait d’employer une part de salariés en insertion. 

Il est également possible – mais non obligatoire – d’insérer un critère social, c’est-à-dire « un critère d’attribution relatif à la performance sociale ou sociétale de l’offre ». 

Ces nouvelles dispositions, assez complexes, ne sont naturellement que résumées ici à grands traits. Pour les comprendre plus en profondeur, le Commissariat général au développement durable (CGDD) organise le 29 septembre un webinaire permettant de faire le tour de « ce qui change pour les contrats de la commande publique »  avec l’application de ces nouvelles règles.

Ce webinaire, ouvert à tous les acheteurs publics, est gratuit. Les inscriptions sont ouvertes sur cette page https://grist.numerique.gouv.fr/o/docs/forms/wPtTHf89JtSordRy8Gq3FM/55. 

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