Le « conseil »  avant le « contrôle ». C’est le message que souhaitent faire passer Laurent Nuñez et Françoise Gatel, ministres de l’Intérieur et de la Décentralisation, dans une circulaire d’une quinzaine de pages adressée fin décembre aux préfets. 

Le contrôle de légalité des actes des communes, qui est une prérogative donnée aux préfets par la Constitution, ne doit en effet pas être considéré comme une tâche de « vérification », mais d’abord « comme une fonction de conseil et d’assistance », insistent les ministres, même si le « contrôle »  n’est pas absent de la démarche.

Droit d’évocation

Aucune circulaire n’ayant été publiée depuis plus de 10 ans sur le sujet, les ministres entendent « actualiser et moderniser »  les modalités du contrôle de légalité, notamment pour aller dans le sens de davantage de simplification. 

Il est tout d’abord rappelé les actes qui doivent être contrôlés en priorité, notamment du fait de risques de contentieux : la commande publique, l’urbanisme, la fonction publique territoriale et le « respect des principes de la République ». 

En matière de commande publique, le contrôle de légalité « concourt à la confiance des citoyens dans l’intégrité du processus », et permet d’éviter « le risque pénal »  notamment en matière de prise illégale d’intérêt. Ces questions étant particulièrement sensibles, les ministres conseillent aux préfets d’user du nouveau pouvoir « d’évocation »  qui leur a été conféré par une ordonnance de 2021 : désormais, les préfets peuvent demander que des actes des communes n’entrant pas dans la liste de ceux qui doivent obligatoirement leur être transférés pour contrôle, le soient tout de même. L’utilisation de ce pouvoir est « fortement recommandée »  par les ministres, toujours, écrivent-ils, aux fins de « sécuriser »  l’action des maires sur un sujet sensible. 

En matière d’urbanisme, il est demandé aux préfets d’élaborer, localement, « une stratégie de contrôle »  adaptée aux « enjeux gouvernementaux » : sobriété foncière, production de logement dans les zones tendues, prévention des risques naturels et technologiques, etc. 

Le contrôle de légalité doit également veiller à « l’application des règles fondamentales de la fonction publique territoriale ». Les ministres appellent les préfets à apporter une attention toute particulière aux actes relatifs aux fonctions dont le cadre législatif a évolué récemment, en particulier les secrétaires généraux de mairie et les policiers municipaux. 

Enfin, le préfet a un rôle particulier à jouer dans le « respect des principes de la République », notamment en termes de respect des principes de neutralité et de laïcité, avec un nouvel outil – le déféré-suspension. Celui-ci permet la suspension immédiate de l’exécution d’un acte que le préfet estime « porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité du service public ». Rappelons que les associations d’élus, AMF en tête, se sont toujours opposées à ce nouvel outil juridique, qui revient à une forme de contrôle a priori et à une « présomption d’illégalité ». 

Enfin, les préfets devront porter une attention particulière à la question de l’attribution des subventions aux associations, en suspendant éventuellement cette attribution si l’association méconnaît « l’un des principes républicains ». 

Stratégies locales et rescrit

Les auteurs de la circulaire insistent sur la nécessité, « pour prendre en compte les spécificités de territoires », de mettre en place une « stratégie locale »  de contrôle. Les préfets devront définir des « priorités locales », en plus des domaines prioritaires au niveau national. Par exemple, selon les départements, il pourra s’agir de porter son attention sur les risques liés à l’application de la loi Littoral ou de la loi Montagne. 

Les domaines qui n’entrent pas dans la catégorie « prioritaire »  ne doivent pas être négligés. Il est demandé que 5 % des actes non prioritaires, a minima, soient effectivement contrôlés. 

Il est enfin rappelé que le rôle de « conseil »  du préfet est fondamental et « fait partie intégrante de la mission de contrôle de légalité ». Ce rôle peut s’exercer sans « formalisme particulier », par une simple réponse orale à une question posée par un maire. Elle peut également prendre un aspect plus formel, à travers la nouvelle procédure prévue par la loi Engagement et proximité de 2019, le « rescrit ». Il s’agit de la réponse à une demande de prise de position formelle du préfet formulée par un maire, en amont d’une prise de décision. Un maire qui s’interroge sur la validité d’un acte au regard de la loi ou du règlement peut désormais demander au préfet de prendre position sur cet acte, en amont. Les modalités de cette demande sont détaillées dans un décret du 25 mai 2020. 

Manque d’effectifs criant

Toutes les intentions exposées dans cette circulaire sont louables, mais il reste un problème de fond qui n’y est, en revanche, pas abordé : c’est celui des capacités des préfectures à exercer le contrôle de légalité. Au fil des années et des suppressions de postes dans les préfectures et sous-préfectures (11 000 équivalents temps plein ont disparu entre 2010 et 2020), les effectifs ont fondu au point que cette tâche, pourtant fondamentale, peut de moins en moins être exercée. 

Selon les chiffres de la Cour des comptes, dans un rapport de 2022, 80 % des actes transmis ne sont pas contrôlés – ce qui a conduit la Cour a qualifier le contrôle de légalité « d’atrophié ». Seulement 900 agents, à l’échelle du pays, sont dédiés à cette tâche, pour… 6,28 millions d’actes transmis au contrôle (en 2021). 

La Cour des comptes a demandé en 2022 un renforcement notable des effectifs dédiés au contrôle. Le gouvernement, dans un rapport publié en mars dernier, a reconnu le problème, pointant le nombre de plus en plus important d’actes que la loi oblige à transmettre aux préfets, sans que les effectifs suivent. Mais il n’a pas, pour autant, suivi les recommandations de la Cour des comptes de palier cette carence d’effectifs. 

Dans ces conditions, le gouvernement peut toujours demander aux préfets de faire usage de leur « pouvoir d’évocation », qui aurait pour effet d’augmenter encore la quantité d’actes à contrôler… il est peu probable que cette demande soit suivie d’effet sur le terrain, faute de fonctionnaires susceptibles d’opérer le contrôle. 

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